Avete sottoscritto una fideiussione bancaria? Potrebbe essere affetta da nullità

Come tutelarsi se la fideiussione sottoscritta con la banca risponde al cosiddetto “schema ABI” che impone condizioni particolarmente gravose in capo al sottoscrittore?

Dato il momento di particolare complessità sul piano economico, abbiamo voluto dedicare un po’ di spazio alla delicata questione delle fideiussioni, cercando di spiegare cosa siano e a cosa servano. Abbiamo anche deciso di analizzare l’annosa vicenda del cosiddetto “schema ABI” che potrebbe interessare da vicino molti lettori che hanno sottoscritto, nel corso degli anni, contratti caratterizzati dagli squilibri propri di questo schema contrattuale.

Come riconoscere lo “schema ABI”? Come tutelarsi?

Ne abbiamo parlato con l’avv. ALESSANDRO FILIPPI, partner dello studio legale LexHub di San Donà di Piave – Padova – Milano, responsabile Formazione Aiga Venezia e delegato Assodata Venezia.

• Avvocato, cosa si intende per fideiussione?

La fideiussione è definita dal codice come il contratto mediante il quale un soggetto (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il debitore, garantisce, con il proprio patrimonio (presente o futuro), l’adempimento di un’obbligazione contratta da altri soggetti. L’interesse concreto (causa) perseguito dal fideiussore con il contratto di fideiussione è garantire l’interesse altrui.

In questo senso specifichiamo che il nostro ordinamento giuridico prevede due tipi di garanzie che possono esse fornite ai creditori per rafforzare le probabilità di soddisfacimento dei loro crediti: garanzie reali e garanzie personali.

Le prime, le reali, sono quelle che gravano su determinati beni (mobili o immobili) del debitore o di terzi al soddisfacimento dell’interesse del creditore quali, ad esempio, il pegno e l’ipoteca.

Mentre le personali, come la fideiussione, sono quelle che gravano su un terzo soggetto che si costituisce garante e risponde dell’obbligazione con tutto il suo patrimonio in caso di inadempimento del debitore.

La fideiussione, quindi, è una garanzia personale ed è disciplinata dal codice civile agli artt. 1936 e seguenti.

• Avvocato, può proporci qualche esempio nell’ambito del quale emerge il ruolo della garanzia fideiussoria?

Un classico esempio è il caso di un giovane che vuole aprire la propria attività commerciale e/o un professionista poco patrimonializzato bisognosi di credito per l’avviamento iniziale del proprio progetto, che la Banca chieda, per concedere il prestito, una garanzia da parte di qualche familiare, o di soggetti comunque solvibili, facendo proprio firmare delle fideiussioni a questi ultimi che permettono quindi l’erogazione del danaro.

• Avvocato, esistono fideiussioni bancarie e fideiussioni assicurative. Qual è la differenza tra i due tipi di fideiussione?

A differenza della fideiussione bancaria che serve per avare una garanzia accessoria, utile per ottenere una somma di danaro da un istituto di credito per chi non è patrimonialmente solvibile, quella assicurativa, stipulata con una impresa di assicurazione, prevede che la compagnia garantisca il creditore in caso di insolvenze del debitore.

In altre parole, questo tipo di fideiussione, detta anche polizza fideiussoria assicurativa, è un contratto – cosiddetto atipico – con il quale l’assicurazione – o anche una banca – si fa carico dell’impegno preso da un contraente, garantendo al suo posto l’adempimento degli accordi pattuiti nei confronti del beneficiario.

Riassumendo: possiamo affermare che con questo contratto, una assicurazione o una banca possono garantire il soggetto che si era impegnato – ad esempio – a rispettare un piano di rientro di un debito con il suo creditore. In tal caso sarà la banca o l’assicurazione che in forza dell’impegno fideiussorio preso, interverranno al posto del contraente qualora costui non fosse in grado di restituire l’importo previsto dal piano di rimborso.

• Avvocato, esistono vantaggi che possono derivare dal preferire una polizza fideiussoria a un contratto di fideiussione?

La garanzia emessa da una assicurazione è sicuramente più vantaggiosa rispetto a quelle bancarie in termini ti costi e di tempi.

Spesso le banche per emettere tale polizza richiedono il blocco di beni e/o titoli.

Queste polizze sono molto usate nei contratti di garanzia tra privati, negli appalti pubblici anche esteri, nei contratti di locazione, in materia doganale e in tutti quei casi in cui vi è la necessità di tenere indenne il creditore in caso di mancato adempimento.

• Avvocato, sul piano prettamente tecnico – e quindi rivolto soprattutto ai nostri lettori più esperti – esistono delle differenze tra le polizze fideiussorie e le fideiussioni “ordinarie”. Può illustrarci i particolari?

Sul piano tecnico, rivolto maggiormente a chi ha dimestichezza con la materia, segnaliamo come le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la Sentenza del 18 febbraio 2010, n. 3947 hanno definito la polizza fideiussoria come garanzia atipica, distinguendola così dalla fideiussione “ordinaria” con la conseguenza che non si applica alla stessa la disciplina della fideiussione: “la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità della obbligazione principale, onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Con la precisazione, peraltro, della invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni”.

Le SS.UU. evidenziano la mancanza di uno degli elementi strutturali della fideiussione consistente nell’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella del debitore principale, non essendo la polizza diretta a garantire l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale, “con conseguente slittamento verso il modello del contratto autonomo di garanzia e inadeguatezza del modello legale fideiussorio”.

La differenza intercorrete tra i due tipi di contratto, chiarisce la Cassazione, deve essere individuata nella causa degli stessi. Con la fideiussione è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della prestazione principale, mentre nella Polizza fideiussoria l’obbligazione del garante è rivolta a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il pagamento dell’importo predeterminato con il contraente.

Pertanto entrambe le garanzie, pur avendo un medesimo scopo ovvero quello di offrire al creditore beneficiario una garanzia dell’adempimento, si distinguono perché la fideiussione è una garanzia (tipica) satisfattoria (il creditore può soddisfare le proprie pretese sul garante), mirante a garantire l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale, mentre la polizza fideiussoria è una garanzia (atipica) di tipo indennitario che assicura al creditore la presenza di un soggetto solvibile in grado di tenerlo indenne in caso di inadempimento dello stesso.

• Avvocato, recentemente i media hanno affrontato la questione della nullità di uno specifico schema di fideiussione, quello cosiddetto “ABI”. Di cosa si tratta?

La domanda è di stretta attualità, di quelle che meriterebbe un intero tomo di un manuale di diritto bancario stante il risvolto sull’economia di gran parte delle famiglie italiane che da più di 30 anni hanno stipulato contratti di fideiussione con le banche che potrebbero ora essere dichiari “nulli” se rispondenti a determinate caratteristiche.

Si potrebbe azzardare a dire che le fideiussioni bancarie sono “quasi” tutte a schema ABI.

Vediamo il perché.

La questione della sorte del contratto di “fideiussione omnibus” conforme al modello predisposto dall’ABI contenente, secondo la Banca d’Italia (provvedimento n. 55/05), disposizioni (in particolare agli articoli 2,6, e 8 dello schema) in contrasto con l’art. 2 comma 2 lett. della L. 287/90 (Legge Antitrust) in quanto lesive della concorrenza, sta animando un dibattito dottrinale e giurisprudenziale che ancora per molti anni occuperà le aule dei no-stri Tribunali, soprattutto in periodo di crisi economica come quella che stiamo vivendo.

Ma andiamo con ordine.

Le fideiussioni “ominibus” sono delle garanzie personali (atipiche) che impegnano il patrimonio del soggetto che fa da garante, sono concesse dalle banche e trovano la loro fonte da uno schema contrattuale già prestabilito (in modo unilaterale) dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana). “Omnibus” sta a significare che il fideiussore garantisce la banca, fino all’importo massimo indicato in contratto, per l’adempimento di tutte le obbligazioni, mentre nelle “Specifiche”, come suggerisce la parola, il fideiussore garantirà le obbligazioni specificamente garantite come, ad esempio, l’accessione di un mutuo o l’apertura di un fido e/o di un finanziamento ecc.

La questione sulla nullità delle fideiussioni è stata sollevata per la prima volta da una Sentenza della Suprema Corte di Cassazione, la n. 29810/17, che ha evidenziato come le fideiussioni schema ABI (quindi predisposte sul modello fornito dall’ABI) sono nulle sul presupposto che l’intesa “a monte” (appunto l’illecito concorrenziale vietato dall’art. 2 della legge Antitrust, consumato prima della stipula della fideiussione), sulla quale è stato stipulato il contratto “a valle” (ossia la singola fideiussione contenente le clausole n. 2,6,8), travolge appunto il negozio “a valle” (indipendentemente dal fatto che sia stato concluso prima o dopo l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale) perché costituisce l’applicazione di intese vietate “a monte” contenenti clausole contrarie a norme imperative.

Va detto che già nel 2005 la Banca d’Italia, che ai tempi era l’autorità Antitrust per le ban-che, all’esito dell’istruttoria svolta ai sensi degli artt. 2 e 14 della L. 287/1990 nei riguardi dell’ABI, su parere conforme dell’AGCM, accertava con il proprio provvedimento n. 55/05 l’intesa anticoncorrenziale della stragrande maggioranza degli istituti di credito che sotto-ponevano in modo unilaterale ai loro clienti modelli di fideiussione contenenti clausole contrarie al diritto Antitrust.

Si trattava, di fatto, di un “cartello” tra banche, espressione del potere del contraente forte (banche) sul contraente debole (cliente della banca) che di fatto annullava la volontà del garante che non aveva alcuna voce in capitolo nella negoziazione delle clausole dell’accordo fideiussorio.

Le fideiussioni, che contengono, perciò, determinate clausole, generalmente indicate agli artt 2, 6 e 8 dei moduli usati in modo uniforme dalle banche, sono da considerarsi in contrasto con la normativa Antitrust, in quanto vietate dall’art. 2 della Legge del 10.10.1990, n. 287 e quindi nulle per contrarietà a norma imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c., o comunque, in subordine, ai sensi dell’art. 1419 c.c. qualora risulti che la banca non avrebbe concluso il contratto senza quella parte di contenuto colpita da nullità.

• Avvocato, un esempio pratico?

Il caso classico è quello in cui la banca concede un prestito ad un soggetto che mai avrebbe potuto ottenere senza la firma di una fideiussione (omnibus o specifica) da parte di un terzo.

Va rilevato, tuttavia, che non è ancora pacifico se la nullità Antitrust, che può essere rilevata anche d’ufficio dal Giudice, determini la nullità dell’intera fideiussione o delle singole clausole.

Se vi sono numerosi orientamenti Giurisprudenziali di merito e di legittimità favorevoli alla nullità dell’intero accordo (Cfr. Cass. n. 29810 del 12.12.2017; Cass. n. 13846 del 22.05.2019; Cass. n. 18176 del 05.07.2019, Tribunale di Imperia del 23.08.20, Tribunale di Salerno Sent. del 5.02.20, Tribunale di Salerno Sent. del 23.08.18, Corte d’Appello di Bari, Sent. 19.05.20, Corte d’Appello di Bari, Sent. 15.01.20, Corte d’Appello di Bari Sent. n. 21.03.18, Tribunale di Fermo 24.09.18, Tribunale di Belluno, Sent. 31.01.19, Tribunale di Pesaro, Sent. 21.03.19, Tribunale di Milano, Sent. 23.01.20, Corte d’Appello di Firenze Sent. n. 18.07.18, Corte d’Appello di Roma Sent. 26.07.18, Tribunale di Siena, sent. 14.05.19, Tribunale di Taranto Sent. 8.08.19, Tribunale di Matera, Sent. del 6.07.20 ecc.), ve ne sono, però, altri di contrari che prevedono la nullità delle solo singole clausole (Cass. n. 24044/19; Trib. Ancona, sentenza n. 1993 del 17.12.2018; Trib. Roma, Sentenza n. 9354/2019 pubbl. il 03/05/2019; Tribunale di Mantova, sez. II 16 gennaio 2019) o, ad-dirittura, altri ancora, che prevedono che la fideiussione non sarebbe attinta da nessuna invalidità (Trib. Napoli Sent. 1 marzo 2018, n. 2338 Trib. Napoli 17 ottobre 2019 Trib. Verona 1 ottobre 2018 Trib. Treviso 30 luglio 2018, n. 1623).

È opportuno, dunque, prima di contestare il comportamento della Banca analizzare attentamente il contratto di fideiussione che è stato stipulato assieme a professionisti preparati in materia bancaria e finanziaria per evirare esiti spiacevoli in sede di Giudizio avanti il Tribunale competente.

• Se qualche lettore ritenesse di aver sottoscritto un contratto con schema ABI, come potrebbe tutelarsi?

Anzitutto bisognerebbe appurare quali sono le clausole dello schema ABI che potrebbero determinare la nullità totale della fideiussione per i principi esposti.

Quindi se il lettore ha stipulato una fideiussione con una banca potrà facilmente verifica-re se la stessa contiene le clausole passibili di nullità facendo una analisi letterale delle clausole di cui agli articoli ai numeri 2, 6 e 8 del testo ABI. Non importa che la numerazione sia la stessa ma che il contenuto sia il medesimo.

Nel modello ABI si rinvengono le seguenti clausole:

L’art. 2 “Annullamento, Inefficacia e Revoca dei pagamenti: “il fideiussore si impegna altresì a rimborsare alla banca le somme che alla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”.

Questa è la “Clausola della riviviscenza” delle obbligazioni”. Ebbene con questa pattuizione, così gravosa per il fideiussore, la banca ha la certezza di avere prima o poi la soddisfazione della propria pretesa creditoria, indipendentemente dagli avvenimenti successivi all’adempimento.

V’è poi L’art. 6 Responsabilità del fideiussore: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c. che s’intende derogato”; 

Tale pattuizione prevede la rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c., che evidenzia uno squilibrio delle posizioni tra banca e fideiussore, quest’ultimo, difatti, rimane schiacciato da un evidente squilibrio contrattuale.

L’art. 8, invalidità dell’obbligazione garantita: “qualora le obbligazioni garantite siano di-chiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”. 

Tale clausola è la cosiddetta “clausola di sopravvivenza” che crea un effetto “espansivo ed estensivo” della garanzia sugli obblighi di restituzione del debitore principale in caso in cui il rapporto principale fosse stato dichiarato invalido.

Pertanto, se compaiono tali clausole significa che la fideiussione è conforme al modello ABI e quindi passibile di nullità.

Nella pratica capita di ricevere dei clienti che sono destinatari di un decreto ingiuntivo di una banca perché in passato avevano garantito con la sottoscrizione di una fideiussione un familiare e che ora potrebbero liberarsi dall’obbligazione.

Altri casi, invece, sono quelli di clienti che ancora non hanno ricevuto nessuna richiesta di pagamento della banca e che potrebbero, in via preventiva, agire per far dichiarare la nullità della garanzia.

È importante, quindi, analizzare molto bene il testo che si è sottoscritto ai tempi con l’istituto di credito e, se ne ricorrono i presupposti, studiare la strategia migliore per liberarsi dall’obbligazione sottoscritta.

Intervista di Luca Cadamuro